Arbeitsleistung in der Pandemie

von Rechtsanwalt Dr. Volker Vogt LL.M.

MDS Möhrle & Partner

I. Einführung

Unter einer Pandemie versteht man den grenzübergreifenden, wenn nicht sogar weltweiten Ausbruch einer Krankheit – im Unterschied zur Epidemie, bei der die Krankheit auf eine lokale Gruppe von Menschen beschränkt ist. Schon seit geraumer Zeit prognostiziert die Weltgesundheitsorganisation (WHO) den Ausbruch einer gefährlichen Influenza-Pandemie.[1] Diese würde erhebliche und einschneidende Auswirkungen auf Unternehmen haben. Vor dem Hintergrund der jüngsten Erfahrungen mit der sog. Schweinegrippe, dessen Folgen in Deutschland bisher vergleichsweise harmlos sind, bereiten sich Unternehmensleitungen in der Praxis zunehmend auf den Ernstfall vor. Nachfolgend werden die wesentlichen Rechte und Pflichten von Arbeitgebern bei einer ausgebrochenen Pan­demie erläutert sowie einige vorbeugende Maßnahmen vorgeschlagen.

II. Rechte und Pflichten des Arbeitgebers während einer Pandemie

1. Mitarbeiterinformation

Ein Arbeitgeber ist im Pandemiefall aus der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), der besonderen Fürsorgepflicht (§ 618 BGB) sowie spezialgesetzlich gemäß § 12 Abs. 1 ArbSchG bzw. § 81 Abs. 1 S. 2 BetrVG verpflichtet, die Arbeitnehmer über das bestehende Infektions- und Erkrankungsrisiko aufzuklären sowie über Vor­sorgemaßnahmen zu informieren. Dies gilt jedenfalls bei konkreten Hinweisen auf In­fektionsrisiken im Betrieb. Eine unterlassene Aufklärung kann zu Schadensersatzan­sprüchen der Mitarbeiter führen, wenn diese deswegen erkranken. Sind Gesundheitsrisiken bekannt, ist der Arbeitgeber sogar gehalten, Schutzkleidung und Schutzmittel bereit zu stellen.

2. Aufrechterhaltung des Betriebs

Bleibt ein Großteil der Arbeitnehmer krankheitsbedingt der Arbeit fern, stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, wie er den gewöhnlichen Betriebsablauf aufrechterhalten kann. In solchen Fällen kann der Arbeitgeber die noch im Betrieb tätigen Arbeitnehmer zum Ableisten von Überstunden verpflichten, wenn er anderenfalls ein Projekt oder einen Auftrag aufgrund fehlenden Personals nicht termingerecht und ordnungsgemäß erfüllen könnte. Denn der krankheitsbedingte Ausfall vieler Mitarbei­ter ist ein nicht vom Arbeitgeber verschuldeter und unvorhersehbarer Notfall.[2] Aus diesem Grund sind die übrigen Mitarbeiter wegen der allgemeinen Treuepflicht zu Mehrarbeit verpflichtet.

Auch der umgekehrte Fall ist denkbar: Falls eine Aufrechter­haltung des Normalbe­triebs wirtschaftlich nicht zumutbar ist, kann der Arbeitgeber – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – Kurzarbeit anordnen, um seine Personalkosten zu redu­zieren und die wirtschaftlichen Folgen für das Unternehmen abzumildern.[3]

3. Impfungen und andere Präventionsmittel

Eine Pflichtimpfung der gesamten Belegschaft ist unzulässig. Der Arbeitgeber darf jedoch selbstverständlich seinen Mitarbeitern eine freiwillige betriebliche Schutzimpfung anbieten. Ferner kann er das Tragen eines Mundschutzes zu Präventionszwecken an­ordnen sowie unmittelbaren körperlichen Kontakt zwischen Mitarbeitern (bspw. die Begrüßung mit Handschlag) untersagen, um die Ansteckungsgefahr zu verringern.[4] Mitarbeiter, die sich an diese Anordnung nicht halten, können abgemahnt werden.

4. Freistellung einzelner Arbeitnehmer

Der Arbeitgeber darf einzelne Mitarbeiter einseitig von der Arbeitspflicht freistellen, falls bei diesen der Verdacht einer Infektion oder Erkrankung besteht. In einem sol­chen Fall hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, da das In­teresse des Arbeitgebers auf Fortsetzung des Betriebs und Schutz der übrigen Beleg­schaft das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt.[5] In solchen Fällen ist der Arbeitgeber jedoch zur Entgeltfortzahlung des freigestellten Arbeitnehmers ver­pflichtet. Der Arbeitgeber darf in akuten Verdachtsfällen ei­nen Arbeitnehmer sogar auffordern, sich ärztlich untersu­chen zu lassen. Darüber hin­aus steht es Arbeitneh­mern und Arbeitgebern natürlich frei, sich jederzeit einvernehmlich auf eine Freistel­lung mit oder ohne Bezahlung zu einigen.[6]

5. Vorgehen bei Leistungsverweigerung der Arbeitnehmer

Die Pflicht zur Arbeitsleistung wird bei Ausbruch einer Pandemie grundsätzlich nicht tangiert. Dem Arbeitnehmer steht kein generelles Leistungsverweigerungsrecht zu, nur weil sich die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung erhöht. Er ist weiterhin verpflichtet, die ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen und den dienstlichen Anweisungen Folge zu leisten.[7] Dies gilt jedenfalls solange, wie ihm die Arbeitsleistung nicht im Sinne des § 275 Abs. 3 BGB unzumutbar ist.[8] Eine Un­zumutbarkeit ist erst gegeben, wenn die Arbeit für den Mitarbeiter eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit darstellt. Eine Arbeitsunfähigkeit wurde vom Bundesarbeitsgericht aber auch dann angenommen, wenn der Arbeit­nehmer die Arbeit nur unter der Gefahr aufnehmen oder fortsetzen könnte, in abseh­barer Zeit seinen Gesundheitszustand zu verschlimmern.[9]

Erwägt man die möglichen Folgen einer Infektion anhand der derzeitigen besonderen Grippeviren (etwa die Vogel- oder die Schweinegrippe), fehlt es für ein Leistungsverweigerungsrecht an der Erheblichkeit der Gefahr. Insoweit bedarf es eines noch gefährlicheren Erre­gers, um diese Schwelle zu überschreiten. Daher steht es einem Arbeitgeber frei, einem übervorsichtigen Arbeitnehmer mit den arbeits­rechtlichen Sanktionen der Abmah­nung und Kündigung zu drohen, falls dieser unbe­rechtigt aus Angst um seine Gesundheit im Pandemiefall der Arbeit fern bleibt.

Steht einem Arbeit­nehmer hingegen ausnahmsweise wegen konkreter Gefährdung ein Leistungsverwei­gerungsrecht zu, richtet sich die Verpflichtung zur Gegenleistung nach § 326 BGB. Demnach muss ein Arbeitgeber die Vergütung fortzahlen, wenn die Unmög­lichkeit der Leistungserbringung von ihm zu vertreten ist. Da im Regelfall die Unzumutbarkeit des Arbeitsantritts nicht in den Verantwortungsbereich des Arbeit­gebers fällt, ist dieser von der Vergütungspflicht entbunden.[10]

III.      Vorbeugende Maßnahmen

Um einer Pandemie im Ernstfall begegnen zu können, empfiehlt sich die Beachtung bestimmter vorbeugender Maßnahmen. Die wichtigsten Vorschläge werden nachfolgend skizziert:[11]

• Prüfung, ob eine Rahmenbetriebsvereinbarung für den Pandemiefall abgeschlossen werden soll. Unter Einhaltung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats lassen sich hierdurch etwa Vorkehrungen über Arbeitspflichten auch im Pandemiefall, Urlaubsregelungen, Kurzarbeit sowie die Anordnung von Heim- und Telearbeit treffen;[12]
• Prüfung, ob wegen drohender Pandemie zu (freiwilligen) betrieblichen Grippeschutzimpfungen aufgeru­fen werden soll. Alternativ: Keine betrieblichen Impfungen aber Kommunikation einer Emp­fehlung zu Grippeschutzimpfungen;
• organisatorische Ãœberlegungen für ein Pandemie-Szenario mit Arbeitsunfähigkeit von ca. 15 bis 30 % der Beschäftigten;
• Festlegung von Vertretungsregelungen für kritische Positionen;
• Entscheidung über Notfallbetten und Krankenversorgung im Betrieb bzw. Sicherung von Transporten nach Hause bei plötzlichem Krankheitsbeginn während der Arbeitszeit;
• Festlegung von Modalitäten für:
  • Absage von Konferenzen / Meetings,
  • Nutzung elektronischer Kommunikation,
  • Nutzung von Home Offices,
  • Beurlaubungen,
  • Schließung von Abteilungen,
  • Einstellung des Betriebs;
• Bereitstellung von genügendem und erreichbarem Material zur Infektionskontrolle in allen Firmenbereichen (z. B. Produkte zur Handhygiene, Taschentücher und Mülleimer);
• Prüfung weiterer Vorsorgemaßnahmen (z. B. Bevorratung von antiviralen Arzneimitteln, persön­licher Schutzausrüstung sowie deren Bereitstellung und Einsatzregeln);
• Erstellung allgemeiner Verhaltensregelungen (z. B. Regeln für das Verhalten bei Erkrankungen von Mitarbeitern und Personen in deren häuslichem Umfeld sowie Regeln zur persönli­chen Hygiene) und Informationen der Mitarbeiter über diese Regeln;
• ggf.: Ãœberprüfung von Klimaanlagen (im Hinblick auf deren Verbreitungspotential von Viren) bzw. deren Abschaltung ;
• ggf.: Ãœberprüfung der Notwendigkeit baulicher Maßnahmen für Bereiche mit hohem Personenaufkommen (z.B. Schalterbereich);
• ggf.: Modalitäten des Kantinenbetriebs, z. B. Umstellung auf Ausgabe von Lunchpaketen;
• ggf.: Bestimmung eines Pandemie-Koordinators und Erstellung eines Notfall-Kommunikationsplans.

 Der Autor ist Rechtsanwalt bei MDS Möhrle & Partner und leitet die dortige Praxisgruppe Arbeitsrecht.

Der Autor ist Rechtsanwalt bei MDS Möhrle & Partner und leitet die dortige Praxisgruppe Arbeitsrecht.