Besuch des Landesarbeitsgerichts Hamburg am 9. Juli 2009

von Marta Stillger

1. Fall LAG Hamburg (8 SA 028/09: Krankenschwester H ./. Stiftung P)

Sachverhalt: Die Klägerin H war als Krankenschwester bei der Stiftung seit 1.April 2002 bis September 2008 beschäftigt. Ihr Monatsgehalt betrug 2.800,- €. Ab dem 1.10.08 war sie nicht mehr beschäftigt, weil sie die normale Tätigkeit einer Pflegerin aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr ausüben konnte und als Schwerbehinderte anerkannt worden ist. Ein anderer Arbeitsplatz wurde ihr nicht angeboten. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement fand nicht statt, obwohl sie schon mehrere Monate im Jahr 2008 arbeitsunfähig gewesen war.

A:  H klagt auf behindertengerechte Beschäftigung. Ihre bisherige Tätigkeit als normale Pflegekraft kann sie nicht mehr ausüben, da sie nicht mehr Patienten bewegen, tragen, heben und stützen kann. Jedoch könnte sie andere Pflegedienste verrichten. Sie trägt vor, dass sie folgende Tätigkeiten ausführen könnte, da sie dabei keine Lasten tragen müsste:

• Etagenleitung (Wohnbereichsleitung)
• Heimleitung
• Organisation und Verwaltung
• Qualitätsmanagement
• Aus- und Fortbildung von Pflegekräften
• Beratung und Anleitung von Patienten und Angehörigen

Der Arbeitgeber trägt vor: Ein Arbeitsplatz im Pflegebereich ohne Bewegen von Patienten existiert nicht. Der Pflegedienst ist eine komplexe Tätigkeit, zu der das Bewegen der Patienten gehört. Der Vorschlag der Klägerin, ihr die leichten Arbeiten der anderen Arbeitsstellen zu übertragen und auf diese Weise eine neue Stelle für sie zu schaffen, ist nicht realisierbar. Der organisatorische Aufwand wäre zu groß und die Tätigkeit wenig effizient, da ständig eine andere Pflegekraft in ihrer Nähe sein müsste. Außerdem ist den anderen Arbeitnehmern nicht zumutbar, nur die schweren Arbeiten zu verrichten.

Im Übrigen sind alle Stellen im Pflegebereich besetzt. Theoretisch könnte zwar der erst am 1.5.08 eingestellten Frau Schmidt gekündigt werden. Dies ist jedoch nicht zumutbar.

Die weiteren von der Klägerin genannten Tätigkeiten sind höherwertiger Art. Solche Stellen werden nach öffentlicher Ausschreibung besetzt. Der Klägerin fehlt derzeit die für diese Stellen notwendige Qualifikation, sodass sie bei der Auswahl nicht berücksichtigt werden könnte.

Ist die Klage begründet?

B:  Prüfen Sie bitte, ob bei begründeter Beschäftigungsklage Frau H auch einen Anspruch auf Verzugsentgelt vom 1.10.08 – 31.1.2009 (11.200,- €) bzw. Schadensersatz hätte.

C: Könnte H bei Verneinung eines Beschäftigungsanspruchs Schadensersatz deswegen verlangen, weil die Beklagte kein betriebliches Eingliederungsmanagement betrieben hatte?

Begründetheit der Klaganträge

A: Beschäftigungsanspruch der Krankenschwester H

Zu prüfen ist, ob H einen Anspruch auf Beschäftigung gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 4  SGB IX hat.

1. Schwerbehinderung  der H

Zunächst müsste eine Schwerbehinderung der H vorliegen.

Eine Schwerbehinderung  richtet sich nach § 2 SGB IX.

Im vorliegenden Fall wurde H als schwerbehindert eingestuft, da sie keine schweren Lasten mehr heben und tragen darf. Mithin ist eine Schwerbehinderung im Sinne des § 2 SGB IX zu bejahen.

2. Anspruch auf Beschäftigung gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 4 SGB IX

Weiterhin hat H einen Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann.

Der Anspruch aus § 81 Abs. 4 SGB IX ist ein unmittelbarer, einklagbarer, privatrechtlicher Anspruch.[1]

a) Beschäftigung auf einer Stelle als Pflegerin ohne Bewegung der Patienten

Denkbar wäre, H als Pflegerin ohne die schweren Tätigkeiten zu beschäftigen. Eine solche Stelle existiert jedoch bisher nicht. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet einen zusätzlichen Arbeitsplatz für den schwerbehinderten Arbeitnehmer zu schaffen.[2]

 
b)  Anspruch auf Umorganisation gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX

Denkbar wäre, dass für H ein leidensgerechter Arbeitsplatz für sie aufgrund einer Umorganisation geschaffen wird.[3] Theoretisch ist eine solche Umorganisation im Pflegebereich möglich, indem aus den bestehenden Stellen die leichten Arbeiten heraus genommen und H zugewiesen werden. H kann die Tätigkeiten für ihre Arbeitskollegen übernehmen, die nicht mit schweren Lasten verbunden sind, wie z. B. die Medikamentenverteilung. Stattdessen übernehmen die anderen ihre Patienten bei schweren Aufgaben.  Dies ist jedoch nur im Rahmen des Direktionsrechts möglich.[4] 

Ein Anspruch auf Beschäftigung durch Freikündigung von anderen Arbeitnehmern ist zweifelhaft. Das BVerwG[5]  wie auch das BAG[6] verneinen einen solchen Anspruch. Dies würde das Direktionsrecht des Arbeitgebers gravierend einschränken und zudem in die Rechtsstellung des anderen Arbeitnehmers eingreifen.

Da eine Freikündigung auch nicht im Schwerbehindertenrecht vorgesehen ist, wäre dies auch nicht mit dem SGB IX vereinbar.[7]

Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Entlassung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers für diesen keine soziale Härte bedeuten würde.[8]

 
c) Beschäftigung im administrativen Bereich

Auch die von H vorgeschlagene Beschäftigung im administrativen Bereich wäre trotz ihrer Behinderung möglich. Allerdings handelt es sich um höherwertige Stellen.

 
d) Zwischenergebnis

H könnte auf einer neu geschaffenen und neu zugeschnittenen Pflegerstelle beschäftigt werden. Denkbar ist auch die Beschäftigung auf einer höherwertigen Stelle im Verwaltungsbereich.

 
3. Einwand des Arbeitgebers gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX

Ein Anspruch der H auf Beschäftigung könnte entfallen, wenn die Erfüllung des Anspruchs dem Arbeitgeber gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre.

 
a) Umorganisation

Gegen die Schaffung einer Pflegestelle ohne das Bewegen von Patienten trägt die Beklagte vor, dass dann die anderen Arbeitnehmer zu schwer belastet würden.

Ferner sei es uneffektiv, der H praktisch immer jemanden an die Seite zu stellen, der die schweren Tätigkeiten vornimmt.

Außerdem seien alle Stellen aufgrund der längeren Fehlzeiten der H besetzt, so dass trotz einer Umorganisation einem Arbeitnehmer gekündigt werden müsste.

Im Jahr 2008 hätte allerdings Frau Schmidt gekündigt werden können, da sie erst am 1.5.08 eingestellt worden ist. Dies ist im Jahr 2009 jedoch nicht mehr möglich.

 
b) Beschäftigung auf einer höherwertigen Stelle

Gegen die Beschäftigung im administrativen Bereich spricht, dass H keine entsprechende Qualifikation besitzt. Es ist dem Arbeitgeber nicht zumutbar, die Besetzung einer Stelle vorzunehmen, bevor die Arbeitnehmerin eine entsprechende Fortbildung erfolgreich absolviert hat.

 
4. Ergebnis

H hat daher keinen Anspruch auf Beschäftigung gemäß § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX, da die Umorganisation der Beklagten nicht zumutbar gewesen ist und ebenso nicht die Beschäftigung auf einer höherwertigen Stelle.

B: Verzugsentgeltanspruch

Zahlungsanspruch der H gemäß §§ 615 Abs. 1, 293 ff. BGB, § 81 Abs. 4 SGB IX

Die H könnte einen Anspruch auf Verzugslohn in Höhe von 11.200,- € gemäß §§ 615 Abs. 1, 293 ff. BGB, § 81 Abs. 4 SGB IX haben.

1. Arbeitsverhältnis

Ein Arbeitverhältnis liegt zwischen H und dem Arbeitgeber vor.

2. Annahmeverzug des Arbeitgebers

Weiterhin müsste sich der Arbeitgeber in Verzug befinden.

Die Frage ist, wann Verzug des Gläubigers vorliegt.

Verzug kommt gemäß § 297 BGB nicht in Betracht, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist und somit seine Leistung gar nicht anbieten kann.[9]

Nach § 296 BGB ist der Arbeitgeber jedoch zur Mitwirkungshandlung verpflichtet.

Gemäß § 296 BGB ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung hinreichend zu bestimmen und durch Zuverfügungstellung eines Arbeitsplatzes die Erbringung der Leistung zu ermöglichen.

Die Frage ist, ob der Arbeitgeber auch dazu verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit  im Rahmen einer Vertragsänderung einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, der seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entspricht.

Eine Pflicht zur Vertragsänderung zu einer niederwertigen Tätigkeit besteht nicht, da dies vom Direktionsrecht nicht umfasst ist.[10]

Der Arbeitgeber könnte jedoch dadurch in Verzug kommen, dass er gemäß § 81 Abs. 4 SGB IX dazu verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu beschäftigen.

Der Beschäftigungsanspruch gemäß § 81 Abs. 4 SGB IX entsteht kraft Gesetzes und kann ohne vorherige Vertragsänderung geltend gemacht werden.[11] Aufgrund der Einwände der Beklagten bestand dieser Anspruch jedoch nicht.

3. Ergebnis

H hat keinen Anspruch auf Verzugsentgelt.

II. Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB, § 81 Abs. 4 SGB IX

Ein Schadensersatzanspruch für die vier Monate Gehaltsausfall könnte sich aus § 280 BGB, § 81 Abs. 4 SGB IX ergeben.

1. Arbeitsvertrag

Ein Arbeitsvertrag besteht zwischen H und dem Arbeitgeber.

2. Pflichtverletzung

Die Pflichtverletzung ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung stellen muss. Dies hat der Arbeitgeber trotz Möglichkeiten nicht getan. Darin liegt eine Pflichtverletzung.[12]

Der Anspruch auf behindertengerechte Beschäftigung gem. § 81 Abs. 4 SGB IX ist aber kein absoluter. Vielmehr besteht er nur im Rahmen des dem Arbeitgeber Zumutbaren.

Dies ist fraglich, da H ihre Pflegetätigkeit nicht mehr ausüben konnte und eine Pflegetätigkeit ohne das Heben von Lasten bisher im Betrieb nicht existiert. Da H erst spät im Rahmen ihrer Klage konkrete Vorschläge gemacht hat, handelte P nicht sorgfaltswidrig, wenn Sie keine eigene Kreativität entwickelte.

Wenn aber bejaht:

3. Vertretenmüssen gemäß  §§ 280 Abs. 1, 276 ff. BGB

Das Vertretenmüssen wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

4. Schaden

Schaden ist eine unfreiwillige Vermögenseinbuße: Ausfall des Gehalts für vier Monate.

5. Kausalität

6. Rechtsfolge

H hat einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 BGB, 81 Abs. 4 SGB IX. Die Höhe des Schadensersatzes bemisst sich nach § 249 BGB.[13]

III. Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 81 Abs. 4 SGB IX

Ein Anspruch der H auf den entgangenen Lohn könnte sich gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 81 Abs. 4 SGB IX ergeben.

1. Rechtsgutsverletzung

Eine Rechtsgutverletzung ergibt sich aus der Verletzung eines privaten Interesses, nämlich an dem Interesse beschäftigt zu werden.

2. Schutzgesetzverletzung im Sinne des §  823 Abs. 2 BGB

Weiterhin müsste der Arbeitgeber ein Schutzgesetz verletzen.

Der Anspruch auf behindertengerechte Beschäftigung ist kein absoluter. Vielmehr besteht er nur im Rahmen des dem Arbeitgeber Zumutbaren.

Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber seine Pflicht zur Schaffung einer  behindertengerechten Stelle versäumt hat, § 81 Abs. 4 SGB IX. Dies ist fraglich, da H ihre Pflegetätigkeit nicht mehr ausüben konnte und eine Pflegetätigkeit ohne das Heben von Lasten bisher im Betrieb nicht existiert. Da H erst spät im Rahmen ihrer Klage konkrete Vorschläge gemacht hat, handelte P nicht sorgfaltswidrig, wenn Sie keine eigene Kreativität entwickelte.

3. Kausalität (haftungsbegründend) 

Weiterhin müsste die Rechtsgutverletzung kausal durch die Verletzung des Schutzgesetzes gemäß §  823 Abs. 2 BGB erfolgt sein.

Wenn bejaht:

4. Rechtswidrigkeit 

Ausschlussgründe sind nicht ersichtlich.

5. Verschulden

Ausschlussgründe sind nicht ersichtlich.

6. Schaden

Der Schaden, die unfreiwillige Vermögenseinbuße, ergibt sich aus dem Gehaltsausfall für vier Monate. 

7. Kausalität (haftungsausfüllende) 

Weiterhin müsste der Schaden auf der Schutzgesetzverletzung beruhen.

Dies liegt vor.

8. Rechtsfolge

Schadensersatz ist der Ersatz der entgangenen Vergütung, hier also in Höhe von vier Monatsgehältern.

9. Kein Mitverschulden, § 254 BGB

Ein Mitverschulden liegt nicht vor. 

10. Keine Verjährung, § 852 BGB 

Die Verjährung des Anspruchs ist ebenfalls zu verneinen.

C: Schadensersatzanspruch gem. § 280 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB wegen fehlender präventiver Maßnahmen gem. § 84 Abs. 1 und  betrieblichem Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX

Hier sind vor allem problematisch:

- Pflichtverletzung? Die Pflicht aus § 84 Abs. 1 und 2 SGB IX ist geringer als die des § 81 SGB IX.

Die Vorschrift hat den Zweck, einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses, die sich aus gesundheitlichen Gründen ergibt, vorzeitig entgegen wirken zu können.[14]

Der Arbeitgeber hat keinen Versuch unternommen, um die Arbeitnehmerin trotz ihrer Behinderung in den Betrieb einzugliedern. Allerdings enthält § 84 kein individuelles Recht des Beschäftigten im Gegensatz zu § 81 SGB IX. Daher wird diese Regelung nur im Rahmen der Beweislastverteilung z. B. bei einer Kündigung angewandt.

Dazu der gesonderte Beitrag in dieser UFO-Ausgabe.

Literatur:

LAG Köln, 19.6.08 - 13 Sa 1540/07, juris.

LAG Düsseldorf, 14.5.08 - 12 Sa 256/08, juris.

2. Fall  (LAG Hamburg 08 SA 1019/09:   Kraftfahrer N ./. Ö Transporte)

Sachverhalt: N behauptet, am 1.8.07 von Ö als Kraftfahrer eingestellt worden zu sein. Als Gehalt seien 1500 € netto monatlich zuzüglich Spesen von 175,- € wöchentlich vereinbart. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht.

Ö bestreitet, dass eine – ungewöhnliche - Nettolohnabrede getroffen sei. Vielmehr seien 1.500,- € brutto vereinbart. Als Spesenpauschale seien 24,- € pro Tag vereinbart. Tatsächlich sind allerdings 175,- € wöchentlich bezahlt worden, was auf einem Irrtum beruhe. Ferner ist eine schriftliche Mitteilung an alle Mitarbeiter ergangen und von diesen abgezeichnet worden, dass die dienstlichen Telefonkosten auf 25,- € (Nahverkehr) bzw. 130,- € (Fernverkehr) begrenzt sind. Was darüber hinaus von der Telefongesellschaft in Rechnung gestellt wird, ist als Privatgespräch anzusehen und von den Mitarbeitern selbst zu bezahlen. Im August waren das 75,- € und im September 140,- €. Das Arbeitsverhältnis habe erst am 6.8.07 begonnen, da dem N am 1.8. lediglich der Betrieb erklärt worden sei. Durch außerordentliche Kündigung ist das Arbeitsverhältnis am 27.9.07 beendet.

A: N klagt am 10.10.2007 vor dem Arbeitsgericht Hamburg gegen Ö auf Zahlung von Gehalt und Urlaubsabgeltung für die Zeit vom 1.8. bis 30.9.07 abzüglich geleisteter Zahlungen von 1256 €.

I. Von welchem Sachverhalt ist auszugehen, wenn keine Partei für ihre Behauptung Beweis angetreten hat?

II. Wie ist die Zahlungsklage rechtlich zu bewerten?

B: N klagt weiterhin darauf, festzustellen, dass die am 26.9.07 (zugegangen am 27.9.) schriftlich erklärte außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam ist.

Ö begründet die Kündigung mit folgenden Verfehlungen des N:

Er hatte N einen schriftlichen Arbeitsvertrag vorgelegt, den dieser jedoch trotz Mahnungen nicht unterzeichnet hat.

N hatte am 17.9. auf einer Fahrt nach Padborg (geplante Fahrtzeit: 6 Stunden hin und 6 Stunden zurück) eine Pause von 13 Stunden eingelegt.

Am 24.9. hat Ö den N deswegen zur Rede gestellt und ihm die Tachoscheiben, die er vorher aus dem Fahrtenschreiben des LKW genommen hatte, vorgelegt. N habe die Tachoscheiben zurück haben wollen. Ö habe ihm eine Kopie angeboten. Daraufhin habe N ihm die Tachoscheiben entreißen wollen. Ö habe in dem Handgemenge eine blutende Wunde am Finger erhalten. Ö hat dann die Polizei gerufen und N Hausverbot erteilt.

N bestreitet den Vorgang am 24.9. Vielmehr habe Ö ihm die Tachoscheiben entreißen wollen und ihm eine blutende Hand zugefügt (Beweis: Ehefrau des N, die die Hand beim Nachhausekommen gesehen hat).

Den ihm zugesandten Arbeitsvertrag habe er nicht unterzeichnet, weil er weder eine Spesenregelung enthalten, noch das richtige Gehalt bezeichnet habe.

I. Ist die Kündigungsschutzklage aufgrund des von Ö geschilderten Sachverhalts begründet?

II. Wie kann über den Hergang am 24.9., bei dem nur N und Ö anwesend waren,  Beweis erhoben werden?

Gutachten

A: Zahlungsanspruch

I.  Zu beurteilender Sachverhalt:

Jede Partei hat die ihr günstigen Tatsachen zu beweisen.

Nach § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht bestritten werden, als zugestanden anzusehen.
Bestrittene Tatsachen bedürfen des Beweises.

1. Wenn N meint, das Arbeitsverhältnis sei am 1.8. begonnen und Ö den 6.8. als Anfangstermin benennt, so ist unbestritten der Beginn am 6.8.07.

Denkbar ist aber, dass dem N eine Beweiserleichterung zu Gute kommt, weil Ö das NachwG nicht beachtet hat. Danach hat der Arbeitgeber den Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses schriftlich nieder zu legen (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 NachwG). Das Gesetz enthält bewusst keine Sanktion für Verstöße des Arbeitgebers. Es wird aber angenommen, dass dem Arbeitnehmer der Beweis einer mündlichen Abrede in diesen Fällen erleichtert wird.[15] Das bedeutet, dass ein in sich plausibler Vortrag des Arbeitnehmers zu Grunde zu legen ist.

Unstreitig hat N das Firmengelände am 1.8. aufgesucht. Seine Arbeitsleistung hat N aber erst am 6.8.07 aufgenommen. Es ist nicht dargelegt, warum er vom 2.8. bis 5.8. nicht gearbeitet hat. Sein Vortrag erscheint daher nicht plausibel, sodass ihm die Beweiserleichterung nicht zu Gute kommt.

2. Wenn die bestrittene Nettozahlung nicht bewiesen werden kann, ist von der üblichen Bruttoentgeltvereinbarung auszugehen.

Eine Nettolohnzahlung ist im Arbeitsleben äußerst ungewöhnlich. Der Arbeitnehmer hat keine Gründe für diese besondere Vereinbarung genannt. Daher kommt ihm die mögliche Beweiserleichterung aufgrund der Verletzung des NachwG durch den Arbeitgeber nicht zu Gute.

3. Ebenso ist die bestrittene Spesenvereinbarung über 175,- € wöchentlich nicht bewiesen, sodass von der zugestandenen Vereinbarung über 24,- € pro Tag auszugehen ist. Dies ist anzunehmen, obwohl der Arbeitgeber wöchentlich 175,- € bezahlt hat. Denn die faktische Zahlung könnte auf einem Irrtum beruhen. Dazu hat N nichts vorgetragen.

4. Die Telefonregelung ist einseitig vom Arbeitgeber vorgenommen, allerdings von  den Mitarbeitern abgezeichnet.

II. Begründetheit der Zahlungsklage

Die Zahlungsklage ist begründet, wenn ein Arbeitsverhältnis zwischen Ö und N bestand und N die Vergütung gegen Erbringung seiner Arbeitsleistung verlangen kann, § 611 i.V.m. dem Arbeitsvertrag.

1.   Arbeitsvertrag, mündlich geschlossen, § 611 BGB.

Ein Arbeitsvertrag wurde zwischen Ö und N am 06.08. geschlossen, der am 27.09 endete, wenn die Kündigung des Ö gegenüber N begründet ist.

Weiterhin müsste ein Entgelt vereinbart worden sein.

2.   Entgeltvereinbarung

Ein monatliches Entgelt wurde in Höhe von 1.500,- € brutto vereinbart. Für den Zeitraum 6.8. – 27.9. ergeben sich dann 2.750,- € brutto.

3.   Spesenvereinbarung

Zusätzlich wurden Spesen in Höhe von 24,- € pro Arbeitstag vereinbart, die auch an den N bezahlt wurden.

4.   Abzug für private Telefonnutzung

Fraglich ist, wie die zusätzliche Regelung über den Abzug für private Telefonkosten zu bewerten ist und ob eine solche Vereinbarung wirksam ist.

a) Vereinbarung

In der schriftlichen Mitteilung des Ö an alle Mitarbeiter liegt ein Angebot, das durch Abzeichnung von diesen angenommen wurde.

b) AGB-Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB

aa) AGB gemäß § 305 BGB

AGB sind Vereinbarungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und vom Arbeitgeber gestellt sind. Dies trifft auf die Telefonkostenregelung zu. Sie wurde durch die Unterzeichnung durch N in den Vertrag einbezogen.
bb) Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB

Weiterhin müsste die Klausel inhaltlich wirksam sein.

Eine Unwirksamkeit ist zu bejahen, wenn die Vereinbarung über die private Telefonnutzung den Arbeitnehmer im Sinne des § 307 Abs. 1 unangemessen benachteiligt.

Gemäß § 310 Abs. 4 BGB sind bei der Prüfung der Wirksamkeit der Klausel die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen.

Der Arbeitgeber hat hier mit dem Arbeitnehmer vereinbart, dass dieser Kosten für die Telefonnutzung ab einem bestimmten Betrag übernehmen muss.

Bei Fernfahrern gehört das Diensttelefon zur Arbeitsplatzausstattung. Bei langen Strecken kommt es vor, dass der LKW-Fahrer mehrere Telefonate aus dienstlichen Gründen führen muss, so dass es sein kann, dass der Arbeitnehmer durch dienstliche Gespräche das Limit überschreitet.

Die Parteien haben jedoch keinen konkreten Bezugszeitraum vereinbart. Es könnte ein Monat oder auch ein Jahr gemeint sein. Ein längerer Bezugszeitraum würde dazu führen, dass der Arbeitnehmer unbegrenzt auch für Dienstgespräche die Mehr-Kosten tragen müsste. Das ist eine unangemessene Benachteiligung.

Aber auch im Übrigen ist die pauschale Festlegung der Kosten für Dienstgespräche unbegründet, wenn keine Anhaltspunkte für einen typischen Umfang der Dienstgespräche bestehen.

Eine Parallele zeigt die Mankohaftung von Kassierern. Das Manko im Arbeitsrecht ist ein Schaden des Arbeitgebers, den er dadurch erleidet, dass der Warenbestand eine Fehlmenge oder die Kasse einen Fehlbetrag aufweist.[16] Der Arbeitnehmer hat seine Sorgfaltspflicht gegenüber dem Arbeitgeber verletzt. Durch Mankoabreden will der Arbeitgeber Nachteile vermeiden, die ihm vor allem in beweisrechtlicher Hinsicht entstehen.[17]  Eine Mankoabrede enthält einen Betrag, zu dem der Arbeitnehmer für den Fehlbestand haftet. Sie ist nur zulässig, wenn sie eine sinnvolle, angepasste Beweislastverteilung zu Ungunsten des Arbeitnehmers enthalten oder eine vom Verschulden des Arbeitnehmers unabhängige Haftung für solche Fehlbeträge festlegen, die in seinem Arbeits- und Kontrollbereich sind.[18] Vereinbarungen, die dem Arbeitnehmer ein besonderes über die allgemeine Mankohaftung hinausgehendes Risiko ohne einen wirtschaftlichen Vorteilsausgleich auferlegen, sind nach § 307 nichtig.[19]

Hier wurde eine pauschale Regelung getroffen, die der Arbeitnehmer ohne eine Begrenzung durch einen Höchstbetrag zahlen musste. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer typische Dienstgespräche selbst zahlen müsste, sobald die willkürlich angenommene Pauschale überschritten wird. Bei einer pauschalen Regelung bezüglich einer Dienstgesprächsabrechnung können dem Arbeitnehmer nicht unbegrenzte Sorgfaltspflichten auferlegt werden. Es könnte nur eine verhältnismäßige Regelung vereinbart werden, die den Wert wiederspiegelt und nicht die Kosten auf den Arbeitnehmer abwälzt.

Der Abzug ist somit unwirksam.

5. Urlaubsabgeltung

Gem. § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann. Die Voraussetzungen sind wegen der fristlosen Kündigung am 27.9.07 erfüllt. Gem. § 5 Abs. 1 b hat N Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs von 24 Werktagen, da er knapp 2 Monate, d.h. einen Monat voll gearbeitet hat. Das sind zwei Werktage. Eine andere vertragliche Abrede fehlt. Abzugelten sind dann 116,- € (1.500,- € : 26 Werktage x 2)

6.Ergebnis:

Es ergeben sich: 1.750,- € + 116,- € Urlaubsabgeltung ./. 1.256,- € Zahlung = 610,- €.

Wenn Ö die Aufrechnung mit zuviel gezahlten Spesen erklärt hätte, wären noch einmal 385,-  â‚¬ abzuziehen.

B: Begründetheit der Kündigungsschutzklage

I. Ausgegangen wird von dem Sachverhalt, den Ö schildert.

Die Kündigungsschutzklage ist gemäß § 626 BGB begründet, wenn die außerordentliche Kündigung aufgrund eines fehlenden Kündigungsgrundes unwirksam ist.

1. Schriftliche Kündigungserklärung gem. § 623 BGB

Eine schriftliche Kündigungserklärung ist am 27.9.07 dem N zugegangen.

2. Klagfrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG

Die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG wurde eingehalten.

3. Wichtiger Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB

Weiterhin müsste ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorliegen.

Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn der Arbeitnehmer eine so schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat, dass dem Arbeitgeber das Abwarten der Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist.

a) Nichtunterzeichnung des Arbeitsvertrages

Zunächst könnte sich ein Kündigungsgrund aus der Nichtunterzeichnung des Arbeitsvertrages durch N ergeben. Allerdings ist der Arbeitsvertrag auch mündlich gültig.

Das NachwG verpflichtet den Arbeitgeber zur schriftlichen Festlegung der Arbeitsbedingungen. Er hat allerdings keinen Nachteil davon, wenn der Arbeitnehmer die einseitige Festlegung nicht bestätigt.

Daher ist die Nichtunterzeichnung durch den Arbeitnehmer keine schwerwiegende Pflichtverletzung.

b) Pause

Weiterhin kommt die lange Pause des N als Kündigungsgrund in Betracht.

Die eigenmächtige Pause stellt eine Pflichtverletzung der Hauptleistungspflicht aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag dar. Es könnte bereits an einer erheblichen Pflichtverletzung mangeln.

Bei Fehlverhalten des Arbeitnehmers hat ferner eine Abmahnung durch den Arbeitgeber zu erfolgen. Er muss ihn darauf hinweisen, dass sein Verhalten missbilligt wird und bei Wiederholung eine Kündigung ausgesprochen wird.

Eine Abmahnung fehlt jedoch.

c) Tätlichkeit um die Tachoscheibe

Ein Kündigungsgrund könnte sich aus der Tätlichkeit zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer um die Tachoscheibe ergeben.

aa) Verletzung des Arbeitgebers als Grund an sich.

Zunächst müsste die Tätlichkeit gegenüber dem Arbeitgeber ein Kündigungsgrund an sich sein. Eine Körperverletzung ist ein Grund an sich für die Kündigung.

Bei dem Streit um die Tachoscheibe hat der N seinen Arbeitgeber an der Hand verletzt.

Dies ist eine Körperverletzung gegenüber dem Arbeitgeber, die einen Kündigungsgrund darstellt.

bb) Abmahnung

Weiterhin ist zu fragen, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers abgemahnt werden muss.[20]

Grundsätzlich ist dies der Fall. Denn die Kündigung ist nach dem Ultima-ratio-Prinzip das letztmögliche Mittel. Die Abmahnung ist jedoch entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer weiß, dass er falsch handelt und dass der Arbeitgeber ein solches Verhalten nicht tolerieren wird. Bei der Körperverletzung im Rahmen der Auseinandersetzung um die Tachoscheibe handelt es sich um eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten durch den Arbeitnehmer. Bei einer solchen Tätlichkeit gegen den Arbeitgeber erübrigt sich eine Abmahnung.[21]

cc) Interessenabwägung

Bei jeder außerordentlichen Kündigung hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen zu erfolgen.[22]

Es sind keine milderen Mittel ersichtlich, die angemessen wären. Der Arbeitgeber muss Tätlichkeiten gegen sich selbst durch den Arbeitnehmer nicht tolerieren.

4. Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB

Die Zwei-Wochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB wurde gewahrt.

5. Ergebnis

Somit wäre die außerordentliche Kündigung nach dem Vortrag des AG begründet.

II.

Wenn streitig ist, wie der Tathergang abgelaufen ist, muss Beweis erhoben werden.

Der Kläger bietet das Zeugnis seiner Ehefrau an. Diese hat jedoch nicht den Tathergang beobachtet.

Als Beweismittel stehen hier nur die Parteien zur Verfügung, da das Gespräch  am 24.9. unter vier Augen statt fand. Regelmäßig muss eine Partei die Vernehmung des Gegners als Beweismittel anführen, § 445 ZPO. Ãœber ein Vier-Augen-Gespräch wird der Gegner jedoch meist seine im Prozess vorgetragene Version kund tun.

Jede Partei kann in einer solchen Situation Beweis nur durch ihre eigenen Bekundungen führen.[23] Gemäß § 448 ZPO können die Parteien von Amts wegen vernommen werden, wenn dies für seine Überzeugungsbildung nötig ist. Der Richter hat insoweit einen großen Ermessenspielraum. Bei typischen Vier-Augen-Gesprächen im Arbeitsverhältnis wird von dieser Möglichkeit häufig gebrauch gemacht und der Richter zur Parteivernehmung sogar verpflichtet.[24]

Voraussetzung ist eine fehlende Überzeugungsbildung und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Tatsachenbehauptung.

Würde man dies nicht zulassen, so wären die Parteien in Beweisnot.[25]

Daher wäre die Parteivernehmung von Amts wegen über die Tatsache anzuberaumen, ob N dem Ö die Tachoscheiben entreißen wollte und ihn dabei verletzt hat.

3. Fall: Lohnwucher

Sachverhalt: Die Klägerin ist seit 5 Jahren Objektleiterin bei der Beklagten,  einem Reinigungsunternehmen. Als Entgelt sind 1850 € monatlich vereinbart. Als Arbeitszeit galt die 40-Stunden-Woche. Sie hält die Entgelt-Vereinbarung für sittenwidrig und verlangt die Differenz zum üblichen Entgelt. Der Tariflohn für eine Vorarbeiterin im Reinigungsgewerbe beträgt 1800-2300 €. Sie verlangt aber 3.900 € monatlich, da sie 55 Stunden pro Woche arbeitet.

War die Klage aus dem Jahr 2007 auf Zahlung der Differenz von 2050 € monatlich seit 2002 begründet?

Gutachten

I. Anspruch auf weiteres Grundentgelt von 2050 € seit 2002.

1. Ein Arbeitsvertrag ist im Jahr 2002 abgeschlossen worden. Vereinbart war ein Entgelt von 1.850,- €. Fraglich ist, ob diese Entgeltvereinbarung wirksam ist. Sie könnte sittenwidrig sein. Dann hätte die Klägerin einen Anspruch auf die übliche Vergütung, § 612 Abs. 2 BGB.

2. Sittenwidrigkeit der Entgeltvereinbarung

Die Entgeltvereinbarung könnte wegen Lohnwuchers gem. § 138 Abs. 2 BGB oder als wucherähnliches Geschäft gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein.

a) Lohnwucher: § 138 Abs. 2 BGB

Objektiv wird ein besonderes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung verlangt. Maßstab im Arbeitsverhältnis ist die übliche Vergütung der Tätigkeit in der Branche. Der Tariflohn kann ein Anhaltspunkt sein. Ist  die vereinbarte Vergütung mehr als 2/3 niedriger als das übliche Entgelt, so ist der objektive Tatbestand erfüllt.[26]

Es ist zweifelhaft, ob ein objektives Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung besteht. Mangels anderer Anhaltspunkte ist das Tarifentgelt zu Grunde zu legen.

Allerdings ist nach der Rechtsprechung nicht nur auf den Tariflohn des Wirtschaftszweiges abzustellen, sondern auch auf das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet.[27]

Zudem sind alle Umstände des Einzelfalles, vor allem die wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen.[28]

Der vereinbarte Lohn ist nur 20% niedriger als der höchste in Betracht kommende Tariflohn.

Allerdings ist zu beachten, dass die Klägerin erhebliche über das Gesetz hinaus gehende Überstunden geleistet hat.

Nur wenn die Ãœberstunden jedoch mit dem Grundentgelt abgegolten wären, müssten sie bei der Berechnung des Missverhältnisses beachtet werden.  Andernfalls stünde der Klägerin nur ein gesonderter Anspruch auf Vergütung der Ãœberstunden zu.

Das BAG a. a. O. hat keine sehr präzise Feststellung dazu gemacht, sondern die erheblichen Überstunden nur als Anhaltspunkt für die Ausbeutungssituation beachtet.

Eine explizite Überstundenregelung (Abgeltung durch das Grundgehalt) ist nicht getroffen. Von einer stillschweigenden Regelung kann nicht ausgegangen werden, da es insoweit keine Üblichkeit gibt. Damit steht der Klägerin ein Anspruch auf gesonderte Vergütung der Überstunden zu. Für die Bemessung des Lohnwuchers spielen die Überstunden dann keine Rolle.

Vielmehr ist vom Grundgehalt auszugehen. Und dies steht in keinem krassen Missverhältnis zur üblichen Vergütung.

Der objektive Tatbestand des Wuchers ist somit nicht gegeben.

Die Entgeltabrede ist nicht nach § 138 Abs. 2 nichtig.

b) Wucherähnliches Geschäft: § 138 Abs. 1 BGB

Hier muss ebenfalls der objektive Tatbestand gegeben sein. Es fehlt aber eine der Fallgruppen des subjektiven Tatbestandes des § 138 Abs. 2. Dafür werden andere Umstände geprüft, die dem Verhalten des anderen Teils ein sittenwidriges Gepräge geben. Die Ausbeutungssituation muss dem Handelnden besonders klar sein.

Mangels objektiven  Tatbestandes ist die Entgeltabrede auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

2. Der Anspruch der Klägerin ist daher nicht begründet.

II. AGL für Überstunden-Entgelt: § 612 Abs. 2 BGB

Die Arbeitnehmerin könnte einen Anspruch aus § 612 Abs. 2 BGB auf das übliche Entgelt für geleistete Überstunden haben.

1. Arbeitsvertrag ohne Regelung der Überstunden und der Überstundenvergütung.

2. Ãœberstundenentgelt

aa) Ãœberstundenentgelt ist zu zahlen, wenn die Ableistung der Ãœberstunden angeordnet wurde. Dies kann auch stillschweigend erfolgen, indem die Mehrarbeit verlangt wird. So war es hier.

bb) Mangels gesonderter Vereinbarung ist das vereinbarte Entgelt auch für die geleisteten Überstunden zu Grunde zu legen. Überstundenzuschläge können üblich sein. Dies ist in der Reinigungsbranche jedoch nicht der Fall. Daher ist von der Grundvergütung auszugehen. Dies sind 10 € pro Arbeitsstunde. Bei einer regulären Arbeitszeit von 40 Stunden fallen wöchentlich 15 Überstunden an.

3. Verjährung

Der Anspruch könnte jedoch verjährt sein.

Nach § 195 BGB tritt Verjährung nach 3 Jahren ein.

Gem. § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Berechnung der Frist ab Ende des Kalenderjahres des Entstehens und der Kenntnis des Schuldners. Der Anspruch entstand mit Ableistung der Überstunden und davon hatte die Klägerin auch Kenntnis.

Im Jahr 2007 sind also nur noch Ansprüche aus den Jahren 2003-2007 nicht verjährt. Bis zum 1.1.2007 sind 3.120 Stunden zu vergüten. Das Entgelt beträgt 31.200 €.

Anmerkung: Die Klägerin muss genau vortragen, welche Überstunden sie geleistet hat. Das hat sie im vorliegenden Prozess nur für 540 Überstunden getan.

In Tarifverträgen finden sich meistens kurze Ausschlussfristen für solche Ansprüche, um das Beweisproblem zu vermindern. Ob die derzeitigen sehr kurzen Fristen von wenigen Monaten einer AGB-Kontrolle stand halten, ist zweifelhaft: BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04, BAGE 115, 19; BAG 12.03.2008 - 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699.